Nacionalización de la minería en Chile: estos son los detalles de las tres iniciativas aprobadas por la Convención Constitucional

El abogado Daniel Weinstein, titulado de la Universidad de Chile y máster en Derecho de la Universidad de Chicago, contó a Minería y Futuro detalles acerca de las tres iniciativas sobre la nacionalización de la minería en Chile, que se han aprobado en la Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional (CC).

Cabe recordar que el profesional es experto en minería tras haber estado a cargo del área legal en diversas compañías internacionales ligadas a la industria minera, también formó parte de comisiones establecidas en organizaciones nacionales e internacionales, y desde enero, es miembro del Panel de Expertos del CAMMIN, centro afiliado a la Cámara Minera de Chile.

Weinstein, partió diciendo al portal antes citado que “Tenemos que pensar en el Chile que queremos construir a futuro, y en mi opinión, las iniciativas relacionadas a la minería que se han aprobado en la Convención Constitucional no son el mejor camino. Si llegara a nacionalizarse el sector, las mineras serían de una u otra forma indemnizadas, y seguirían operando en otros países. Los que vamos a tener que convivir con las consecuencias de las decisiones que se tomen, somos nosotros y nuestros hijos”.

Sobre las tres iniciativas explicó que “La Comisión de Medio Ambiente ha aprobado distintas iniciativas sobre el tema, las cuales no son totalmente compatibles entre sí. Todas tienen en común el incremento de la participación del Estado en la minería y la precarización de los derechos de los particulares”.

Diferencias y similitudes entre las tres iniciativas aprobadas en la CC

Con respecto a “la 430-5, más que nacionalizar propone acabar con el régimen concesional actual, para pasar a uno en que se otorguen concesiones administrativas por un órgano estatal, de carácter temporal, en los términos y condiciones que una futura ley establezca. Asimismo, señala que la propiedad sobre las concesiones mineras se extinguirá, debiendo sus titulares adecuarse a este nuevo régimen. Por último, deja a una futura ley determinar las sustancias concesibles, pero quedando desde ya al litio afuera, por lo que solo podría ser explorado por el Estado.

En relación “la 882-5 comparte bastantes similitudes con la iniciativa 430-5, en cuanto al proceso concesional, pero a diferencia de esta, contempla expresamente que la actividad minera debe ser realizada por el Estado, o por este en asociación con particulares, pero siempre manteniendo al menos el 51% de la compañía, es  decir, el control”.

Y “la 873-5, plantea no sólo la nacionalización de la minería privada en su totalidad, sino que además una disminución de la actividad minera a prácticamente el mínimo necesario para el país, con el objetivo de poder traspasar generacionalmente los minerales que se encuentran en el subsuelo. Esta iniciativa ve a la minería -a la que también denomina  “extractivismo”- como algo intrínsecamente malo, y por lo tanto, es natural que quiera reducir la actividad minera”.

Sobre las similitudes entre estas tres iniciativas el abogado indicó que tienen “una disminución del valor de la concesión para su actual titular; disminución de valor que debe ser indemnizada por el Estado”.

Expresó que “En la iniciativa 430-5, la pérdida de valor estaría dada por la menor certeza y protección jurídica con que contaría la concesión, la cual, si se quisiera vender a futuro, se tendría que hacer en un precio menor que el actual”.

Por otra parte “en la iniciativa 482-5  estaría dada por el porcentaje que expropie el Estado. Pero hay que tener en consideración que, si expropia el 51% de una compañía minera, la indemnización deberá ser mayor que el que correspondería pagar por ese porcentaje si se comprara el 100%,  pues ese 51% tienen un premium del control, y por eso vale más. y finalmente, en la iniciativa 873-5 implicaría pagar la totalidad del valor de la concesión al inversionista expropiado”.

Posibles indemnizaciones a inversionistas

Sobre las indemnizaciones a pagar, el experto señaló que “La iniciativa 430-5 no dice nada sobre compensaciones. La 882-5 establece que el mecanismo de pago de las expropiaciones que se lleven a cabo, sean estas totales o parciales, deberá ser fijado en el futuro por la misma Constitución. La iniciativa 873-5, en tanto, es la que contiene reglas más detalladas, aunque no por eso claras”.

El abogado relató que los inversionistas extranjeros que hay en Chile son mayoritariamente de Australia y Canadá, y que de verse afectados por esta situación, o no estar conforme con los términos impuestos, “El inversionista tendrá siempre el derecho a someter las diferencias que tenga con el Estado, ante los tribunales competentes”.

Agregó que “En los respectivos tratados se establece que no se puede privar de su inversión a un inversionista, ya sea directa o indirectamente, salvo que se cumplan ciertas condiciones, como que las medidas no sean discriminatorias y vayan acompañadas del pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva, la cual se basará en el valor de mercado de las inversiones afectadas, en una fecha inmediatamente anterior a aquella en que la medida llegue a conocimiento público”.

Cambio en la naturaleza de los derechos mineros

Respecto a lo que podría suceder en caso de no haber una expropiación, pero sí un cambio en la naturaleza de los derechos mineros, Daniel indicó que “habría que analizar los términos y condiciones de esta, los cuales serán establecidos en una ley. Si dichos términos son muy desfavorables, podría tratarse de una expropiación regulatoria o indirecta, que para estos efectos trataré como sinónimos”.

Añadió que “Esta expropiación regulatoria ocurriría cuando se aplican medidas que no tienen por objetivo directo expropiar, pero, en la práctica, producen un efecto similar, como sería si el valor del yacimiento minero disminuyera notablemente a causa de dichas medidas, o si se impusieran impuestos excesivamente elevados o, más genéricamente, si se priva al inversionista de manera importante de los derechos que tenía como concesionario minero”.

Inversionistas y tribunales internacionales

Respecto a la posibilidad de que los inversionistas recurras a los tribunales internacionales, explicó que los “tratados con cláusulas de inversión celebrados por Chile establecen distintas alternativas para que el inversionista extranjero, agotadas las negociaciones, pueda reclamar ante tribunales, estableciendo dentro de estos, la competencia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington”.

El profesional recordó que “el tribunal competente puede decretar, en ciertos casos, durante el transcurso del juicio, medidas provisionales, con el objetivo de evitar un daño irreparable. Asimismo, si un Estado no cumple una sentencia, o incluso como medida provisional, se pueden decretar medidas como embargos de bienes de propiedad del Estado incumplidor. De esta forma, podría darse la paradoja que, por ejemplo, el mineral producido por las minas nacionalizadas termine embargado cuando cruce el Canal de Panamá, a objeto de pagar al inversionista expropiado”.